2ª Aula - Direito Internacional Público

FONTES
Entendemos fontes como o mecanismo que nos conduz à criação do Direito. Trata-se do local em que os postulados abstratos capazes de oferecer soluções para os casos concretos, que a dinâmica da vida social apresenta, são buscados.
São documentos ou pronunciamentos dos quais emanam os direitos e os deveres das pessoas internacionais; são os modos formais de constatação do direito internacional. As fontes visam a estudar quais são as normas de DIP que obrigam os Estados

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO – nos termos estabelecidos pelo Estatuto da Corte de Haia (artigo 38 - o Estatuto sofreu críticas porque não separou as fontes secundárias ou acessórias das fontes primárias ou fundamentais), são fontes do DIP:
1) Tratados (primária);
2) Costumes (primária);
3) Princípios Gerais Do Direito (secundária);
4) Jurisprudência (há muita dúvida sobre se é realmente fonte) (secundária);
5) Doutrina (há muita dúvida sobre se é realmente fonte) (secundária).

O artigo não pretendeu estabelecer um rol de fontes, mas é aceito como tal. Trata-se de um rol meramente exemplificativo.

INEXISTE hierarquia entre as fontes que o artigo 38 do ECIJ elenca.

COSTUMES
É o costume do direito interno, só que aplicado na dimensão da sociedade internacional. Costumes são regras de conduta social criada espontaneamente pela sociedade através da prática uniforme, reiterada, e que gera a certeza da obrigatoriedade (conceito). Ou seja, essas regras não possuem autor, a prática deve ser feita sempre da mesma forma (uniformidade), tem que ser repetitiva, não basta acontecer uma vez (reiterada) e deve ser incutido na consciência social que fazer aquilo é obrigatório (certeza da obrigatoriedade). Ex: cheque pré-datado hoje é o exemplo típico de costume.

TIPOS: Existem três tipos de costume: segundo a lei (secund legi); contra a lei (contra legi), que é e o supletivo a lei (preter legi). Dessas três formas de costume o caso do cheque pré-datado é contra a lei.A lei diz que cheque é pagamento à vista, mas espontaneamente passou-se a usar o cheque como promessa de pagamento.

REQUISITOS:
o Materiais = uniformidade e repetição.
o Psicológico = a sociedade precisa ter certeza da obrigatoriedade, mesmo que não seja.
No DIP não muda nada, o conceito é o mesmo, os requisitos são os mesmos, os tipos de costumes são os mesmos. A única diferença é que esse costume não vai ser nas relações de direito interno, mas sim nas relações entre a sociedade internacional. Ex: Qual é a prática internacional no caso de comercio de um navio trazendo mercadorias do exterior para o Brasil ou vice-versa. O costume é que o frete é pago pelo comprador ou vendedor? O costume é que o comprador paga. Isso surgiu do costume internacional.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

O conceito é o mesmo já estudado na matéria de Introdução ao Estudo do Direito. Porém, campo de atuação vai ser dentro da sociedade internacional.
Adágios ou Provérbios Populares que têm incorporação jurídica. Por exemplo: “quem cala, consente” – é um princípio geral do direito. È um adágio popular com fortíssima incorporação jurídica. Aparece, por exemplo, no direito processual civil, tendo a parte prazo para contestar e não o faz, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na exordial.
Então Princípio Geral do Direito é a incorporação de ditados populares de conotação jurídica dentro do universo jurídico.
Quando o juiz usa o Princípio Geral do Direito? Todo juiz em qualquer decisão faz silogismo. Todo silogismo parte de uma premissa maior, mais uma premissa menor, chegando a uma decisão. Então, toda decisão do Judiciário é um silogismo, onde se verifica uma premissa maior, uma premissa menor e por fim uma decisão.
A premissa maior do direito é sempre a lei. A premissa menor no direito é o caso concreto. O juiz por sua vez pega o caso concreto, adapta à lei, proferindo por fim a decisão.
O juiz é instruído pelas partes de como se deu o caso concreto, através da instrução processual. Então as partes dão ao juiz a premissa menor. O juiz por seu turno pega o caso concreto e vai até a lei buscando nela a solução para este caso concreto. Após, o juiz profere sua decisão. Eis o silogismo.
Ocorre que nem sempre a lei consegue prever todas as possibilidades de casos concretos possíveis. Há então uma ausência da premissa maior, e sem ela não será possível proferir uma decisão. Quando ocorre uma lacuna na lei, a própria lei, através do artigo 4º da L.I.C.C., vai remeter a seguinte ordem: lei (na ausência desta) – analogia (impossível esta) – costume (não existente este) – Princípios gerais do direito. Os Princípios Gerais do Direito devem ser aplicados em atenção ao Princípio da Plenitude da Ordem Jurídica, ou seja, o ordenamento jurídico tem solução para todos os casos que lhe são apresentados.
Então, no DIP, os Princípios Gerais do Direito somente são utilizados pelo juiz quando não há nenhum outro elemento para emissão de uma decisão.
Exemplo: criança que morava em área carente e em virtude dos maus tratos sofridos em casa, passa a viver nas ruas. Paralelamente, casal com filho desaparecido espalha cartazes pela cidade a procura do mesmo. A criança que havia fugido da área carente vê o cartaz e nota semelhança entre ela e o filho desaparecido do casal. Malandramente, vislumbrando uma vida afetiva e economicamente melhor, simula ser a criança desaparecida e liga para o telefone de contato do cartaz. A mãe da criança desaparecida, fragilizada pelo desaparecimento do filho, acredita ser ele realmente seu filho que desaparecera. O “reencontro” e transmitido pela televisão onde pôde a mãe verdadeira do menor reconhecer seu filho que havia fugido de casa. A mãe biológica procura a mãe enganada para reaver seu filho. A mãe adotiva, por ter se afeiçoado ao garoto, recusa-se a entregá-lo. O caso vai para a decisão do Estado-Juiz. Não há lei para este caso concreto. Também não há como se fazer analogia. Tampouco há costume com relação ao ocorrido. Somente restou ao juiz decidir baseando-se nos Princípios Gerais do Direito, pois o juiz tem que emitir uma decisão. Seria o Princípio do Interesse Superior da Criança.
Outro exemplo: barriga de aluguel. A mãe de aluguel pactua que receberia 20,000 dólares para gerar um filho para uma mulher infértil. No oitavo mês de gravidez a mãe de aluguel se afeiçoa pela criança e decide não mais dar a criança após seu nascimento. Mais uma vez a batata quente vai pras mãos do Estado-Juiz. Não há lei, analogia, nem costume para ser aplicado ao caso concreto. Aplica-se então o Princípio do Pacta Sunt Servanda e decide-se a lide.
À continuação alguns exemplos de Princípios Gerais do Direito aplicado ao DIP:
- Princípio do Pacta Sunt Servanda
- Princípio da Solução Pacífica dos Conflitos
- Princípio do Desarmamento dos Estados
- Princípio da Continuidade dos Estados

São, portanto, princípios concordantes que informam os ordenamentos jurídicos dos povos civilizados, aplicáveis às relações internacionais. São princípios jurídicos comuns aos direitos de todas as nações tidas por civilizadas, componentes da comunidade internacional.
Ditos princípios aplicam-se no caso de lacuna do direito internacional, ou ainda jurisprudência da Corte Internacional de Justiça para solucionar uma questão internacional. Por isso, esses princípios são fontes subsidiárias do direito internacional. Facilitam a interpretação de tratados. Limitam a vontade dos Estados Soberanos, pois contra os mesmos não deve ser estabelecida regra alguma por tratado.
De todos esses princípios, dois são fundamentais:
• Consuetudo est servanda – que obriga os países a observarem os costumes internacionais;
• Pacta sunt servanda – que obriga os países a observarem os tratados internacionais.
Então, os princípios gerais do direito só são utilizados pelo juiz quando não há nenhum outro elemento parra a emissão de uma decisão.

JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS

A jurisprudência consiste nas reiteradas manifestações judiciárias, dando a casos semelhantes à mesma solução. Tecnicamente a jurisprudência não é fonte de direito, mas sim fonte de interpretação do direito. O direito não nasce da jurisprudência, já que ela é responsável pela interpretação do direito pré-existente.
A jurisprudência ocorre em casos contenciosos, não ocorrendo em caso de competência consultiva, porque não existe jurisprudência de pareceres.

DECISÕES DOS ORGANISMOS INTERNACIONAIS:
Hoje em dia existem três sujeitos de DIP: o Estado, o indivíduo e os organismos internacionais. Esses organismos internacionais têm sido o sujeito de direito que mais evolui, eles crescem tanto no ponto de vista quantitativo, quanto no qualitativo. Hoje em dia para todo tipo de assunto existe um tipo de organismo internacional protegendo. A atuação deles tem sido extremamente eficaz na sociedade internacional, a ponto de podermos afirmar que a maioria dos organismos internacionais é mais efetiva que os Estados no seu próprio Ministério. Ex: A Organização Mundial de Saúde é mais eficaz no combate a AIDS do que qualquer país do mundo.
Como os Organismos Internacionais tem crescido muito, aquilo que eles decidem também tem têm sido considerado uma fonte de direito internacional. Ex: OIT (Organização Internacional do Trabalho) tem suas resoluções, ou seja, suas decisões que hoje são fontes de Direito Internacional. Isso porque o que a OIT decide faz mudar o que o mundo pensa a respeito daquele determinado assunto e a partir daí os países passam a seguir aquela determinação do organismo. Ex: a OIT decidiu que a idade mínima para que a pessoa começasse a trabalhar seria de 16 anos, e não de 14 anos como era na maioria dos países. Essa decisão repercutiu no Brasil a ponto de mudar toda a legislação. Hoje 14 anos somente na condição de aprendiz. Ou seja, o Brasil mudou o seu direito porque uma nova fonte de Direito Internacional foi criada pela OIT, fonte essa que mudou o direito mundial e alterou o próprio direito interno brasileiro. Essa decisão é uma fonte. Tem sido assim com a maioria das decisões de organismos internacionais. Umas mais seguidas, outras menos seguidas. Ex: A ONU decidiu que não era hora de fazer a guerra no Iraque, mas os EUA contrariaram a determinação do organismo internacional. Isso porque o mundo está numa situação de desequilibro da bipolaridade dos poderes, já que os EUA desrespeitaram uma fonte de direito internacional.
Nota: A norma de direito internacional se contrapõe com a norma de direito interno por diversas características. A norma de direito interno é toda baseada na centralização (existe um Estado que centraliza a norma, elaborando, aplicando e julgando a norma e existe um indivíduo subordinado ao Estado que deve cumprir). No Direito Internacional não existe centralização, não existe um super Estado que se sobreponha em relação aos demais. A regra de direito internacional é baseada na coordenação, enquanto as regras de direito interno são baseadas na subordinação. A regra jurídica de direito interno está baseada na imperatividade, já o direito internacional é voluntarista. O Direito Interno se caracteriza pela coercibilidade, diferente do Direito Internacional que é incoercível.
Apesar dessas características levarem a conclusão que a norma internacional é mais frágil do que a do direito interno é justamente ao contrário. No direito interno, mesmo se a pessoa não concordar com a norma ela é obrigada a cumprir porque a norma é impositiva. Agora na norma internacional só há o cumprimento se houver vontade.
ATO UNILATERAL DOS ESTADOS:

Estados manifestam-se de forma unilateral, criando um direito ou expectativa de direito para outro Estado, EXEMPLO: (CASO DOS TESTES NUCLEARES – 1974) caso dos testes de pesquisas na baía australiana, e a França começou a fazer testes nucleares, a França se comprometeu por meio de uma declaração unilateral que não iria mais fazer os testes, ou seja, a França criou direito para a Austrália.
Conceito: trata-se dos atos emanados da vontade unilateral dos Estados, criando um direito para terceira (outros Estados) e uma obrigação do Estado que manifesta o ato.
Características: NÃO são normativos, porque não têm generalidade e abstração. Entretanto, são atos jurídicos porque pertencem ao âmbito do direito.
No Brasil, houve um ato unilateral: o DECRETO IMPERIAL 3749, de 1886, que abriu o Rio Amazonas para a navegação comercial de todas as bandeiras. Tecnicamente, esse decreto ainda não foi revogado. A questão que poderia ser formulada é a seguinte: se o navio de uma bandeira for impedido de navegar no Rio Amazonas, enquanto outros estão passando, pode alegar que o Brasil está descumprindo um ato unilateral.

EQUIDADE E JUSTIÇA:

Ocorre nos casos em que a norma jurídica:
1. Não existe;
2. Existe, mas é insuficiente para solucionar com justiça o caso concreto.

Questão: Quando a CIJ pode se utilizar da Eqüidade?
R: Quando as partes expressamente aceitarem. Não existe a possibilidade da aplicação tácita da eqüidade.

A CIJ tem a faculdade de decidir EX AEQUO ET BONO, ou seja, com equidade e justiça. Em algumas situações especiais, pode ser empregada a EQÜIDADE (decisão pautada por justiça e ética), se as partes com isso concordarem.

DOUTRINA

Refere-se aos grande autores de obras clássicas de Direito Internacional. São estudos e teoria desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceder novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico. É o resultado da experiência de juristas, mestres de jurisprudência e dos juízes.
Estão inclusos no item: conferências, pareceres, trabalhos para formação de tratados etc.